STJ divide entendimento sobre APPs de reservatórios artificiais

Uma recente divergência entre as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trouxe novos contornos à interpretação do art. 62 do Código Florestal e pode produzir impactos relevantes para concessionárias de energia elétrica e demais agentes do setor.

A controvérsia envolve a definição da Área de Preservação Permanente (APP) aplicável aos reservatórios artificiais destinados à geração de energia ou ao abastecimento público cujos contratos de concessão ou autorização foram celebrados antes de 24 de agosto de 2001.

Para esses empreendimentos, o art. 62 estabelece um regime jurídico específico. Diferentemente da regra geral prevista no art. 4º, inciso III do Código Florestal — em que a APP é definida no licenciamento ambiental do empreendimento —, a faixa de preservação corresponde à distância entre o nível máximo operativo normal (nível habitual de operação do reservatório) e a cota máxima maximorum (nível máximo de água previsto para situações extremas de cheia).

Embora a redação da norma pareça objetiva, sua abrangência passou a ser interpretada de forma distinta pelo STJ.

No julgamento do REsp nº 2.141.730, a Segunda Turma entendeu que o art. 62 possui natureza transitória, aplicando-se apenas às ocupações consolidadas até 22 de julho de 2008. Para intervenções posteriores, prevaleceria a APP definida no licenciamento ambiental, ainda que superior à fixa prevista na lei.

Em sentido oposto, a Primeira Turma, ao julgar o REsp nº 2.185.388, concluiu que o art. 62 constitui norma material especial e definitiva para esses reservatórios. Assim, a APP aplicável seria exclusivamente aquela prevista no próprio Código Florestal, afastando a possibilidade de ampliação da faixa de proteção por meio do licenciamento ambiental.

A divergência possui relevantes repercussões práticas. Isso porque o art. 5º do Código Florestal impõe ao empreendedor o dever de adquirir, desapropriar ou instituir servidão administrativa sobre as áreas de APP. Em consequência, a definição da faixa de preservação interfere diretamente na extensão das obrigações fundiárias, nos custos de implantação dos empreendimentos e no equilíbrio econômico das concessões.

Sob a ótica da Segunda Turma, novas intervenções poderiam ficar sujeitas a faixas de APP definidas pelo licenciamento ambiental, mutáveis por deliberação do órgão licenciador e potencialmente superiores àquelas previstas no art. 62. Já a orientação inaugurada pela Primeira Turma tende a conferir maior previsibilidade ao regime jurídico aplicável, ao reconhecer que a delimitação da APP decorre diretamente da lei e não pode ser ampliada por ato administrativo.

Trata-se de um dissenso de elevada relevância para o setor elétrico, especialmente porque envolve empreendimentos implantados há décadas e cujo planejamento fundiário foi estruturado com base nas regras então vigentes. A futura uniformização desse entendimento pelo STJ poderá definir não apenas o alcance da proteção ambiental incidente sobre esses reservatórios, mas também os limites das obrigações patrimoniais impostas às concessionárias e a estabilidade jurídica dos contratos de concessão.

O tema merece acompanhamento atento pelos agentes do setor elétrico, diante dos potenciais reflexos sobre custos regulatórios, segurança jurídica e planejamento de novos investimentos em infraestrutura.